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吕来明:从无证无照经营查处职责与处罚尺度看放管结合
发布时间:2017-11-07 (来源:博白县工商局)
——对《无证无照经营查处办法》中的监管职责与行政规制的解读

 

在我国,除了法律法规特别豁免的以外,经过商事登记取得营业执照是确认经营资格的必经程序。2003年制定的《无照经营查处取缔办法》(以下简称“取缔办法”)对无照经营行为的查处做了具体规定。最近出台的《无证无照经营查处办法》(以下简称“查处办法”)为适应深化商事制度改革以及营造宽松的创业创新环境的需求,取代了“取缔办法”,在监管体制、措施以及处罚尺度方面做出了较大的变革。 

首先,对接“先照后证”改革,明确监管职责,实现证照分管、协调配合。无证经营是指在经营者在没有取得许可证或批准文件的情况下,开展依法应当取得行政许可的经营活动的违法行为。无照经营是指在没有取得营业执照的情形下开展经营活动的违法行为。“取缔办法”制定当时,对于需要许可的经营项目,商事登记制度以“先证后照”为主。按照“取缔办法”的规定,无照经营和无证经营统称无照经营,都由工商行政管理部门负责查处,同时许可审批部门亦可查处无证经营行为。商事制度改革后,实行以“先照后证”为主的制度,“取缔办法”中无照无证查处区分不明确的监管体制,已经不能适应商事制度改革和营造宽松创业创新环境的需求。因此,“查处办法”对接“先照后证”商事制度,在法规名称上将无证和无照并列,明确区分了无证经营和无照经营,实行无照经营和无证经营分别由工商行政管理部门和许可审批部门查处的制度。具体分为三种情形:一是经营者在应当取得许可的领域先领取了营业执照,但从事无证经营活动,此种情形由法律、法规、国务院决定规定的许可部门查处。按照 “谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的原则,负责无证经营的查处部门通常应当是负责相应领域经营活动的许可审批部门。有些领域的许可审批属于权限交叉领域或地方权限,法律、法规或国务院决定没有规定或规定不明确的,由省(自治区、直辖市)级人民政府确定。二是经营者在不需要行政许可的领域无照经营,此种情形由履行工商行政管理职责的部门查处。三是既无证又无照的情形,按照无证经营查处职责的规定确定相应的查处部门。此外,在实行证照分管制度的同时,“查处办法”明确规定了县级以上地方人民政府负责组织、协调,建立有关部门分工负责,协调配合的无证无照经营查处工作机制。需要说明的是,由于《个体工商户条例》规定,无固定经营场所的摊贩管理规定由省、自治区、直辖市人民政府制定,因此“查处办法”没有具体涉及无固定场所的摊贩的监管查处职责。

“查处办法”中规定的监管制度,厘清了各部门监管职责,克服监管部门之间推诿查处责任,便于保护消费者权益和维护市场秩序。同时,实行证照分别查处,经营者即使准备从事的某些经营领域应当取得许可,即使尚未领“证”,但只要取得了营业执照,仍可以从事需要许可范围以外的经营活动,不属于无照无证经营,实际上从时间维度上缩短了查处范围,在一定程度上为经营者提供了相对宽松的创业环境。

其次,缩小了界定无照经营的范围。按照“取缔办法”的规定,超出核准登记的经营范围,属于无照经营的一种,而“查处办法”第六条规定的无照经营则是指经营者未依法取得营业执照擅自从事经营活动的行为,也就是说,超出登记的经营范围事项开展经营活动的,并不属于无照经营。因为,除了法律禁止的行为和应当取得许可的经营活动外,经营范围属于经营者自主选择的内容,超出登记范围从事经营活动属于应当变更登记而没有办理变更登记的行为,按照相关商事登记管理制度处罚,不适用无照经营查处制度。而按照现行法律制度,变更登记的处罚通常是在责令限期登记逾期不登记以后才予以罚款处罚,总体而言,比对无照经营查处更为柔性一些。

再次,体现严而不苛、松而有度的查处措施与尺度。与“取缔办法”相比,“查处办法”一是重申了处罚与教育相结合的原则,对具备办理证照条件、经营者有继续经营意愿的,应当督促、引导其依法办理相应证照。二是取消了“取缔办法”中对查封、扣押的设备、工具、财物等可以予以没收的规定。三是取消了“取缔办法”中对无照经营行为予以取缔的规定,保留了责令停止相关经营活动的制度。四是减轻了对无照经营的处罚尺度,无证经营处罚由其他法律规定,无照经营罚款数额的上限,其他法律法规没有明确规定的,由“取缔办法”中不区分无照无证根据情节分为2万、20万、50万三个档次,统一修改为1万元。以上制度体现了对无照经营行为实行处罚有度理念,使得无照经营者在取得营业执照后仍有一定的物质条件从事合法经营活动。(北京工商大学法学院教授 吕来明)

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